马俊军：在完善紧急与应急法治保障体系中提升治理效能

文章来源：《南方》杂志2020年第9、10期    发布时间：2020-05-18

　　当前，境外新冠肺炎疫情扩散蔓延势头并没有得到有效遏制。习近平总书记强调，要毫不懈怠抓好各项工作，巩固疫情防控成果，决不能前功尽弃。法律作为调整社会关系、规范人们行为、维护社会秩序的重要规则，具有固根本、稳预期、利长远显著优势，尤其是在重大灾难来临之际，社会秩序有可能失控的状态，依靠法治、运用法治、完善法治，显得尤为重要。在疫苗和特效药面世之前，疫情防控仍然面临外防输入、内防反弹的巨大压力，人们的生产生活还无法恢复到疫情之前的正常状态，应急法治体系受到前所未有的关注，紧急法律状态浮出水面。我们要强化系统思维、法治思维、底线思维，围绕暴露出的问题补短板、堵漏洞、强弱项，包括以疫情防控为契机，完善紧急和应急管理法治保障体系。

　　紧急和应急法治体系与常态法治体系的异同

　　紧急和应急法治体系相对于常态法治体系，国家权力会急速扩张和集中，这是两者最大的区别。也就是说紧急和应急法治会对常态法治条件下，公权与私权的关系进行二次调整，天平会向国家权力倾斜，而公民则有容忍的义务，例如全世界很多国家都颁布了禁足令，公民必须放弃常态法治条件下的一些自由。但是，紧急和应急法治体系的价值取向与常态法治体系并无差异，即都是强调公共利益最大化，都是强调保障人权，特别是生命权和健康权至上。

　　紧急和应急法治体系强调国家管制的效率优先

　　紧急和应急法治要解决的问题往往具有不可预测性、极大的破坏性、处置的紧迫性等特点，因此紧急和应急法治体系要坚持的一个基本原则是在非常状态之下强调国家管制的效率优先，行政法教科书（详见罗豪才教授1996年主编的《行政法》教材）也称之为“行政应急性原则”，即应急性原则是现代行政法治原则的重要内容，是指行政机关为保障重大公共利益和公民根本利益，维护经济与社会秩序，保障社会稳定协调发展，在面临疫情、自然灾害等重大突发事件下可实施行政应急措施，其中既包括有法律授权的，也包括没有法律授权，甚至跟部分法律相冲突、由立法机关临时紧急授权的措施。例如在这次疫情防控过程中，包括广东省、广州市、深圳市在内的20多个省区市人大常委会就通过了疫情防控的带有地方性法规色彩的决定，在宪法和法律的框架之内对政府紧急授权解决了相关部门防控权限不足、手段缺失、体制不顺、机制不灵等问题。事实也证明，中国采取的大面积、超常规、高强度的管控措施是果断有力的，效果也是显著的，展现了中国力量、中国精神、中国效率，为打赢疫情防控的人民战争、总体战、阻击战作出了重要贡献。

　　行政应急性原则改变了一般法律规范确定的行政机关与公民之间的权利义务关系，将重心向行政机关倾斜，授权行政机关在第一时间采取紧急处置手段，有助于及时迅速有效地控制公共危机的发展。但需要澄清的是，行政应急性原则与法治原则并不冲突，是法治原则在应对紧急状态的特殊制度安排，这具体表现在行政应急性原则本身也为行政应急权力的行使进行了更严格的限制：

　　第一，必须存在明确无误的、现实的危险或紧急情况，这与常态法治相区别，例如新冠病毒传染力极强，远远超过2003年的SARS病毒，采取应急措施必须分秒必争；第二，通过正常法律手段无法解决，例如为了阻断新冠病毒传播采取封城措施，疫区人员强制隔离、减少社交频次控制社交人数扩大社交距离、强制戴口罩等超常规强制措施；第三，行政机关采取的紧急措施必须得到立法机关的授权，包括临时的紧急性授权，如前文所述20多个省区市人大常委会通过的关于疫情防控的决定；第四，应急管制行为不仅受到合法性原则、程序正当原则、信息公开原则的约束，还要受到比例原则即合理性原则的拘束，例如疫情最紧张时期，河南有民众因为不戴口罩而被防疫人员捆绑，重庆也有人因为聚集打麻将被游街示众，都不符合比例原则。 归根结底，行政应急性原则是在坚持法治原则的基础上兼顾并侧重行政应急效率的实现，是法治原则指导下的规范应急，而并非突破法治原则的片面应急。因此，国家应急权亦应符合法治精神，确保其公正性、合理性与社会可接受性。

　　以新冠肺炎疫情防控为契机，加快制定《紧急状态法》

　　这次新冠肺炎疫情最早在武汉暴发，中国最早采取超常规、大面积、高强度的阻断病毒传播措施，为全世界其他国家防控疫情赢得了两个月的宝贵时间。但有个问题无论是学术界还是普通民众都很困惑，为何包括美国、日本、欧洲等全世界有大约50个国家宣布进入紧急状态，而中国并未宣布进入紧急状态？但有些地方政府如湖北省十堰市张湾区在2月12日又宣布全域实施“战时管制”。“九个一律”的战时管制令，力度之大前所未有，这实际宣告该区域是比紧急状态更加严重的“战时状态”。

　　1月23日武汉封城之后，很多宪法学者一下子想到了宪法第六十二条、第六十七条、第八十条所规定的“战争状态”。但疫情期间的“战时状态”显然和宪法的“战争状态”不是一个概念。宪法所言的战争状态并不适用自然灾害、事故灾难、公共卫生事件，也不适用所有社会安全事件（如内乱等），它只适用与敌国或者敌对武装团体交战的战争事件，只能由全国人大决定，全国人大闭会期间则由全国人大常委会决定，由国家主席宣布。可见疫情期间各地文件所表述“战时状态”“战时管制”并不是一个专业的法律术语，九游网页版是一种语言的修饰技术，强调事态的严重性、紧迫性，对民众起到一个高度警醒的作用。

　　有的地方直接用“战时状态”“战时管制”来描述疫情严重性以及防控措施的严厉性，显然是意识到了《突发事件应对法》《传染病防治法》等法律应对疫情力所不逮。其实《突发事件应对法》第六十九条也有规定：“发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。”可见，立法机关也意识到了，应急状态本身和紧急状态真不是一回事。

　　疫情期间很多严厉管控措施单从法律层面来讲确有争议，例如一些地方采取的极端甚至违法的防控措施，事实上已经突破了突发事件应对法等法律的授权范围，对此必须及时进行纠正，从而做到依法科学有序防控，确保各项防控工作在法治轨道上进行。于是，很多宪法学者自然就想到了2004年修宪的内容即“紧急状态”条款，但为何国家没有直接宣布？主要还是因为我国没有出台紧急状态法，宪法紧急状态的抽象条文无法落地，如果宣布了紧急状态，又拿不出具体紧急措施，也会被动。但是疫情防控期间又确实需要适用紧急状态下的超常规措施，这就出现了一些地方政法机关直接事实上宣告了紧急状态的情形，目的是便于直接适用《治安管理处罚法》第五十条的规定。即“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的”。例如2月4日《河北省高级人民法院河北省人民检察院河北省公安厅关于严厉打击疫情防控期间违法犯罪行为的通告》规定，“在我省疫情防控期间，有下列行为之一的，依法予以严厉打击。一、拒不执行县级以上人民政府及其疫情防控指挥部在紧急状态下依法发布的有关疫情防控决定、命令的”。

　　然而，按照宪法的规定，紧急状态是仅次于战争状态的非正常状态 ，宪法第六十七条、第八十条、第八十九条也有原则性规定，前文所述河北地方政法机关事实宣告的紧急状态显然有越权之嫌，实践的合理性、目的的正当性毕竟不能与合宪性冲突。可见，此次疫情防控确实呼唤早日出台我国的《紧急状态法》。《紧急状态法》出台之后，宪法所规定的非常态法律状态即战争状态、紧急状态、应急状态都有法可依于法有据，那将是我国国家治理现代化的又一大进步。

　　作者系九游（中国）法学教研部教授、副主任